La start-up innovativa può fallire?

Apparentemente la risposta al quesito dovrebbe essere negativa.
Difatti, l’art. 31 del Decreto Legge n. 179/2012 espressamente dispone che “la start-up innovativa non è soggetta alle procedure concorsuali, salvo quelle previste dalla Legge n. 3/2012”, ossia le procedure di sovraindebimento.
Tale divieto viene ammorbidito dal comma quarto dello stesso articolo 31, a mente del quale, qualora la start-up innovativa dovesse perdere uno dei suoi requisiti prima della scadenza di 5 anni dalla costituzione, non è più soggetta alla citata esenzione e, per tale effetto, può essere sottoposta alle procedure concorsuali ivi incluso il fallimento.

Una sentenza del Tribunale di Udine del 22 maggio 2018, interpretando le disposizioni appena richiamate, ha dichiarato il fallimento di una società iscritta come start-up innovativa nella sezione speciale del Registro delle Imprese.
Nella fattispecie esaminata dai magistrati friulani, il Tribunale non si è limitato a prendere atto del dato formale dell’iscrizione come start-up innovativa ma si è spunto ad affidare alla Guardia di Finanza il compito di accertare, in concreto, la sussistenza di tutti i requisiti di legge per verificare l’esenzione dal fallimento.

Ebbene, le verifiche eseguite hanno consentito di dimostrare la totale insufficiente dei requisiti richiesti dall’articolo 25 del Decreto Legge n. 179/2012 che, invece, risultavano autocertificati dall’amministratore della società ai fini dello speciale status giuridico che deriva dall’iscrizione nell’apposita sezione speciale del Registro delle Imprese.

Nell’interpretazione offerta dal Tribunale di Udine, la mera autocertificazione dell’amministratore, necessaria e sufficiente per l’iscrizione nella sezione speciale, si presterebbe a facili abusi perché ammetterebbe che, una società commerciale, sarebbe sottratta al fallimento per il semplice fatto di una dichiarazione del suo amministratore. Tutto ciò a scapito delle ragioni dei creditori.
La natura amministrativa dell’iscrizione della società nel Registro delle Imprese non preclude l’accertamento, in sede prefallimentare, dell’effettiva ricorrenza dei requisiti di legge per l’attribuzione di tale qualifica al fine di verificare l’assogettabilità o meno al fallimento della start-up innovativa. Ciò alla luce del potere di disapplicare gli atti amministrativi illegittimi da parte del Giudice Ordinario e, a parere di chi scrive, della conservazione in capo al Tribunale fallimentare dei poteri istruttori e di accertamento d’ufficio riconosciuti dall’articolo 15 della Legge Fallimentare, stante la natura a tratti pubblicistica del procedimento per la dichiarazione di fallimento.

Esclusa dunque la natura preclusiva (“costitutiva” dell’iscrizione, è da sottolineare che la legge fallimentare sancisce il principio secondo il quale spetta al debitore, in via di eccezione, fornire la prova dello status di soggetto non fallibile (Cassazione civile 189/2009). Ergo, è sempre onere della società resistente provare la sussistenza dei requisiti di legge del suo status di start-up innovativa ai sensi del Decreto Legge n. 179/2012, essendo l’iscrizione nell’apposita sezione speciale condizione necessaria, ma non da sola sufficiente, ad evitarne la dichiarazione di fallimento.

Qualora la startup innovativa perda uno dei requisiti previsti dall’art. 25, comma 2 del Decreto Legge n. 179/2012, prima della scadenza dei cinque anni dalla sua costituzione, non è più soggetta alla speciale disciplina prevista dalla sezione IX del medesimo D.L. n. 179/2012 e, quindi, all’esenzione dalle procedure concorsuali, ivi incluso il fallimento. La natura amministrativa degli atti sottesi all’iscrizione della società alla sezione speciale del registro delle imprese con la qualifica di startup innovativa, così come quelli di periodico aggiornamento, non preclude di per l’accertamento in sede prefallimentare dell’effettiva sussistenza dei requisiti di legge per l’attribuzione di tale qualifica al fine di verificare l’assoggettabilità o meno della start-up innovativa al fallimento (Tribunale di Udine, sentenza 22 maggio 2018).

l giudice, in presenza di una domanda di fallimento di una start-up innovativa, può, in sede prefallimentare, disporre l’accertamento dell’esistenza dei requisiti di legge per l’attribuzione di tale qualifica (Tribunale di Udine, decreto del 18 gennaio 2018).

Start-up innovative, cosa sono.

Venendo ai requisiti di legge, è a dirsi sinteticamente che le start-up innovative non possono derivare da operazioni di fusione, scissione o a seguito di cessione di azienda o ramo di azienda.
Possono rivestire esclusivamente le forme previste per le società di capitali non quotate e la compagine sociale dev’essere formata a maggioranza da persone fisiche e non giuridiche.
L’oggetto sociale deve essere lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o di servizi innovativi ad alto valore tecnologico e non possono distribuire utili.
Dal secondo anno di attività, il totale del valore della produzione per ogni esercizio, come risultante dall’ultimo bilancio approvato, non deve essere superiore ad € 5.000.000,00.
E’ bene poi sottolineare che le start-up innovative devono mantenere almeno uno dei seguenti requisiti, in modo da garantire la propria vocazione innovativa:

  • le spese per ricerca e sviluppo, come risultanti dall’ultimo bilancio e descritte in nota integrativa, devono essere almeno uguali al 30% del maggiore valore tra i costi e valore totale della produzione di cui alle lettere a) e b) dello schema di conto economico. E’ escluso dal computo delle spese l’eventuale acquisto di immobili. In caso di primo esercizio, la sussistenza del requisito è attestato con dichiarazione del legale rappresentante;
  • almeno 1/3 del totale della forza lavorativa complessiva deve essere rappresentato da personale in possesso di un dottorato di ricerca o che abbia svolto il dottorato presso università sia italiane che straniere, o comunque in possesso di una laurea e che abbia svolto, almeno da un trienni, attività di ricerca certificata presso istituti pubblici o privati, in Italia o all’estero;
  • la società deve essere titolare, depositaria o licenziataria di almeno un diritto di privativa relativa a un’invenzione industriale o biotecnologica, di una topografia di prodotto a semiconduttori o di una nuova varietà vegetale direttamente afferenti l’oggetto sociale e l’attività di impresa svolta.

Per godere del particolare status di stat-up innovative le società, dotate dei requisiti di cui innanzi, devono essere iscritte nella sezione speciale del Registro delle Imprese. La sussistenza dei requisiti di legge è attestata da apposita autocertificazione depositata dal legale rappresentante.

Concludendo.
La sentenza del Tribunale di Udine in discorso, si occupa della fallibilità della start-up innovativa allorché, solo apparentemente, risulti dotata dei requisiti richiesti dal Decreto Legge n. 179/2012. Si tratta di una decisione coerente con lo spirito della legge fallimentare, ispirata all’esigenza di tutelare prioritariamente le ragioni dei creditori e l’integrità del sistema economico, spingendosi ben oltre il dato formale e scoraggiando l’utilizzo di strumenti legislativi per finalità abusive ed elusive delle ragioni dei creditori medesimi.